FICHAMENTO SOBRE O I CAPÍTULO
DO LIVRO “FUNDAMENTOS DA HISTÓRIA DO DIREITO”
INTITULADO: O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS.
DO LIVRO “FUNDAMENTOS DA HISTÓRIA DO DIREITO”
INTITULADO: O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS.
ESQUEMA
I- O direito nas sociedades primitivas
1- Introdução
2- Formação do direito nas sociedades primitivas
3- Características e fontes do direito arcaico
4- Funções e fundamentos do direito nas sociedades primitivas
5- conclusão
II- Citações
III- Comentários
IV- Ideação
WOLKMER, Antônio Carlos (org). Fundamentos da História do Direito.
3 ed. Belo Horizonte, Mg:Del Rey, 2005
I - O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS.
1- INTRODUÇÃO
1. Cada sociedade corresponde a um conjunto de normas de controle social;
2. O sistema jurídico de uma sociedade é o reflexo de seu grau evolutivo;
3. A existência de sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem avançada, porém sem domínio da técnica escrita, levou muitos autores como John Gilissen a considerar que o termo “direito arcaico” é mais apropriado para referir-se às práticas legais de sociedades sem escrita;
4. A pesquisa dos sistemas legais das populações sem escrita, ajuda-nos a identificar o nível de evolução de certas sociedades atuais. As civilizações mais arcaicas continuam a ser: a dos aborígenes da Austrália ou da Nova Guiné; dos povos da Papuásia ou de Bornéu e alguns povos índios da Amazônia brasileira;
5. O processo contemporâneo de colonização permitiu uma convivência de um direito “europeu” (representado pelo common law nas colônias inglesas e americanas; os direitos romanistas, nas outras colônias),e outro, do tipo arcaico, para as populações nativas, resultando num pluralismo jurídico.
2- FORMAÇÃO DO DIREITO
NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS
1. O amplo espectro de hipóteses e proposições explicativas distintas explicam a dificuldade de considerarmos uma causa única para as origens do direito arcaico, o qual pode ser entendido ou interpretado a partir da compreensão da cultura que o gerou. Assim, numa sociedade pré-histórica fundamentada no princípio do parentesco, os laços de consangüinidade, as práticas de convívio familiar formarão a base geradora do sistema jurídico correspondente;
2. Fustel de Coulanges em sua obra “A cidade antiga” afirma que o direito antigo nasceu espontânea e inteiramente nos antigos princípios que constituíram a família, sofrendo influências das suas crenças religiosas e dominando assim, as inteligências e vontades do povo;
3. Posteriormente, ainda no tempo da inexistência de leis escritas e códigos formais, a transmissão garantia a manutenção de práticas primárias de controle. Contrariamente à ênfase na origem familiar proposta por Coulanges, H.Summer Maine identifica os legisladores antigos (reis e sacerdotes) que anunciavam terem recebido as leis do deus da cidade, transformaram-se nos primeiros intérpretes e executores das leis. A quebra da lei confundia-se com a quebra da tradição ou mesmo com a infração proclamada pela “divindade”. O infrator ficava sujeito às rigorosas e repressivas sanções de um direito arcaico de caráter religioso;
4. Assim, as sanções legais guardam uma profunda associação às sanções rituais, onde se aplica um castigo ao responsável pelo dano e uma reparação à pessoa injuriada. O direito arcaico manifesta-se não por um conteúdo, mas pelas repetições de fórmulas; atos simbólicos; palavras sagradas; gestos solenes e pela força dos rituais desejados;
5. H.Summer Maine considera três grandes estágios de evolução do direito antigo:
5.1. o direito proveniente dos deuses (direito divino);
5.2. o direito confundido com os costumes (consuetudinário);
5.3. e finalmente, o direito identificado com a lei (direito positivo);
6. As leis e os códigos eram as expressões da vontade divina nas sociedades antigas, revelada pelos legisladores-administradores que tinham privilégios dinásticos e legitimidade garantida pela casa sacerdotal.
Segundo H.Summer Maine, nas sociedades onde houveram o declínio do poder real e o enfraquecimento de monarcas hereditários, houve a ascensão de uma aristocracia com função legislativa e com capacidade de julgar e resolver conflitos. Porém, de um direito sagrado e ritualizado, verificou-se a evolução para práticas normativas consuetudinárias, ou seja, de um conjunto disperso de usos, práticas e costumes publicamente aceitos e praticados por um longo tempo. Este momento, marca a época do direito consuetudinário manifesto por normas não escritas e a atuação de uma casta ou aristocracia investida de poder judicial como único meio de conservação dos costumes da raça ou tribo. No direito consuetudinário o costume é a manifestação visível da legalidade que se processa lenta e espontaneamente pela repetição de atos, usos e práticas. O caráter “sobrenatural” das sanções impelia o homem primitivo a não questionar a validade, a aplicabilidade de tais normas, objeto de respeito e veneração;
7. Na escala evolutiva abordada pelo autor surgem os primeiros códigos da Antigüidade com a invenção e difusão da técnica da escritura, aliada à compilação de costumes tradicionais, tais como:
a. Código de Hamurábi;
b. Código de Manu;
c. Código de Sólon;
d. Lei das XII Tábuas;
Segundo H.Summer Maine, o direito antigo continha uma mescla de prescrições civis, religiosas e morais. Apenas em tempos mais avançados houve a distinção entre o direito e a moral, bem como entre aquele e a religião. Os romanos (dentre os povos da Antigüidade) foram quem mais avançaram para uma autonomia do direito diante da religião e da moral;
8. As obrigações e os deveres jurídicos evoluíram da condição de status (onde as obrigações são fixadas na sociedade de acordo com o status que seus membros ocupam) - própria do direito primitivo - à relação contratual características do direito legislativo e formal.
3- CARACTERÍSTICAS E FONTES DO DIREITO ARCAICO
1. John Gilissen, pesquisador belga, identifica algumas características do direito nas sociedades arcaicas:
a) Não era legislado;
b) Era distinto de cada sociedade;
c) Diversidade dos direitos não escritos (variando de uma sociedade a outra);
d) De “costumes jurídicos” específicos. (ver item 2 a seguir).
e) Profundamente religioso (o preceito sobrenatural confunde-se com o preceito de natureza jurídica);
O direito primitivo estava totalmente subordinado às crenças dos antepassados; ao ritualismo simbólico e à força das divindades.As regras sociais, morais e jurídicas tinham um caráter religioso.
2. Para Gilissen, os direitos primitivos são “direitos em nascimento”, não havendo neles uma diferenciação entre o jurídico e o não-jurídico. Porém, um costume assume um caráter jurídico, ao constranger, garantir o cumprimento das normas de comportamento (é o chamado, costume jurídico).
3. As fontes jurídicas primitivas são poucas: costumes; preceitos verbais; decisões tradicionais, etc.
4. Os costumes constituem a mais importante e antiga fonte, tendo a religião como fenômeno determinante, garantindo o rígido cumprimento dos costumes, ante o receio e a ameaça permanente dos “poderes sobrenaturais”;
5. Certos preceitos verbais são verdadeiras leis, ainda que não escritas, que são impostas pelo prestígio dos detentores do poder e do conhecimento;
6. As decisões reiteradas pelos chefes ou anciãos das comunidades nativas usadas na resolução de conflitos similares formam juntamente com os procedimentos orais propagados pelas gerações (provérbios e adágios), o que Gilissen chama de “precedente judiciário”.
4- FUNÇÕES E FUNDAMENTOS DO DIREITO
NA SOCIEDADE PRIMITIVA
1. Para uma compreensão da natureza e funções do direito arcaico, pode-se avaliar as conclusões a que chegou Bronislaw Malinowski (1884-1942) após estudar empiricamente as populações das Ilhas Trobiand, nordeste da Nova Guiné, e publicadas em 1926 na obra “Crime e costume na sociedade selvagem”.
2. Constatou-se que para cada cultura humana há um corpo de obrigações, proibições e leis que por motivos práticos, morais ou emocionais, são cumpridas. A imposição rígida e automática aos costumes tribais é a base do direito primitivo;
3. O mérito do trabalho de Malinowski reside no fato de acabar por considerar os conflitos entre sistemas jurídicos (penal e civil); do direito matrimonial; da vida econômica; dos costumes religiosos; do desenvolvimento do comunismo primitivo e do princípio da reciprocidade como base da estrutura social;
4. Como primeira tentativa de uma análise antropológica da lei primitiva, a proposta de Malinowski:
a) Busca desmistificar a lei criminal considerada como núcleo exclusivo de todo e qualquer direito primitivo (a lei dos selvagens não é somente criminal);
b) Provou-se a inconsistência da tese de que não haveria um direito civil entre as sociedades aborígines.
A idéia comum era de que a jurisprudência primitiva era essencialmente baseada na religião e de teor apenas criminal. Contrariamente à tendência dos antropólogos da época, Malinowski argumenta existir um direito civil respeitado e aceito pela consciência coletiva da sociedade primitiva.
5. CONCLUSÃO
H.Summer Maine, por sua vez, um dos fundadores da antropologia jurídica moderna, apresenta em sua obra, certo evolucionismo darwinista, uma vez que deixa transparecer “a superioridade da cultura jurídica européia moderna sobre a ingenuidade e o primarismo normativo das sociedades arcaicas”. (WOLKMER, 2005,P.10).
Finalmente, critica as concepções jurídicas de B. Malinowski, valendo-se das considerações de Norbert Rouland que considera as teses jurídicas de Malinowski superadas, apesar de seu prestígio no passado, pois trabalhos antropológicos recentes identificaram algumas inverdades. Como por exemplo, a afirmação de que nas sociedades primitivas, o direito civil não podia ser violado, enquanto investigações etnográficas atuais mostram o contrário. Alguns indivíduos acabam por violar a lei quando percebem menos vantagem que inconveniência em respeitá-la.
Assim as afirmações acima se mostram pertinentes como referencial teórico dos primeiros passos das instituições jurídicas.
II - CITAÇÕES
Milhares de homens vivem ainda na segunda metade do século XX, de acordo com direitos a que chamamos “arcaicos” ou “primitivos”. (WOLKMER, p. 2, 2005).
Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-história e da historia do direito, como sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita (WOLKMER, p.1, 2, 2005).
O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou.(WOLKMER, p.3 2005).
Nas sociedades antigas tanto as leis quanto os códigos foram expressões da vontade divina revelada mediante a imposição dos legisladores-administradores, que dispunham de privilégios dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casa sacerdotal”. (WOLKMER, 2005, p.4).
Mas este momento inicial de um direito sagrado e ritualizado, expressão das divindades, desenvolve-se na direção de práticas normativas e consuetudinárias.(WOLKMER, 2005, p.4)
O costume aparece como expressão de legalidade, de forma lenta e espontânea instrumentalizada pela repetição de atos, usos e práticas. Por ser objeto de respeito e veneração, e ser assegurado por sanções sobrenaturais, dificilmente o homem primitivo questionava sua validez e sua aplicabilidade. (WOLKMER, 2005, p.4)
Somente em tempos mais avançados da civilização é que começa-se a distinguir o direito da moral e a religião do direito. Certamente, de todos os povos antigos, foram com os romanos que o direito avançou para uma autonomia diante da religião e da moral. (WOLKMER, 2005, p.5)
Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-história e da historia do direito, como sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita (WOLKMER, p.1, 2, 2005).
O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou.(WOLKMER, p.3 2005).
Nas sociedades antigas tanto as leis quanto os códigos foram expressões da vontade divina revelada mediante a imposição dos legisladores-administradores, que dispunham de privilégios dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casa sacerdotal”. (WOLKMER, 2005, p.4).
Mas este momento inicial de um direito sagrado e ritualizado, expressão das divindades, desenvolve-se na direção de práticas normativas e consuetudinárias.(WOLKMER, 2005, p.4)
O costume aparece como expressão de legalidade, de forma lenta e espontânea instrumentalizada pela repetição de atos, usos e práticas. Por ser objeto de respeito e veneração, e ser assegurado por sanções sobrenaturais, dificilmente o homem primitivo questionava sua validez e sua aplicabilidade. (WOLKMER, 2005, p.4)
Somente em tempos mais avançados da civilização é que começa-se a distinguir o direito da moral e a religião do direito. Certamente, de todos os povos antigos, foram com os romanos que o direito avançou para uma autonomia diante da religião e da moral. (WOLKMER, 2005, p.5)
III - COMENTÁRIOS
O texto “O direito nas sociedades primitivas”, de autoria do Dr. Antonio Carlos Wolkmer, integra a obra Fundamentos da História do Direito, cuja concepção nos parece integrar uma modalidade recente de produção textual, o chamado livro Clipping, formado pela participação de vários autores que escrevem artigos sobre um tema específico, porém, com enfoques diversos. É o que se infere a partir do segundo capítulo intitulado: Mesopotâmia e Egito, da lavra do também doutor Cristiano Paixão Araújo Pinto.
Como titular da disciplina Historia das Instituições Jurídicas da UFSC, o Dr. Wolkmer dá uma importante contribuição ao estudo do Direito, que ultrapassa o âmbito da instituição em que exerce o seu abnegado magistério, e brinda a comunidade acadêmica como organizador desta obra singular.
Principia sua tarefa de conduzir-nos ao longo processo que as instituições jurídicas trilharam na história, com estas reflexões sobre a forma, natureza e características da legalidade nas sociedades primitivas.
Seu texto nos oferece uma breve descrição das contribuições de Henry Summer Maine e de Bonislaw Malinowski, antropólogos que se ocuparam do estudo do chamado “Direito primitivo ou arcaico”, os quais apesar das limitações de suas obras, oferece-nos um vislumbre da evolução sofrida pelas instituições jurídicas. Tais limitações decorrem da tentativa de se conceber a evolução jurídica a partir de um certo evolucionismo darwinista, que não explica, por exemplo, o fato de não haverem existido sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica avançada antes mesmo de dominarem a técnica da escrita.
IV- IDEAÇÃO (NOVAS PERSPECTIVAS)
Pelo exposto, como capítulo introdutório de uma História do Direito.o autor atinge seu objetivo de despertar nos acadêmicos do primeiro ano de Direito, o interesse pelo apaixonante tema do desenvolvimento do Direito Positivo. Percebe-se que as normas não surgem como ato arbitrário de uns poucos, mas como resultado do lastro cultural da sociedade em que estão inseridas.
